La Cour de cassation consacre la faculté pour le juge d’adapter la mesure ordonnée en référé, y compris en allant au-delà de celle expressément sollicitée, dès lors que cette adaptation est justifiée par la complexité de l’affaire et demeure proportionnée à l’objectif poursuivi.
Cour de cassation, Civ. 3e, 27 novembre 2025, n° 23-20.727, publié au Bulletin
L’article 145 du Code de procédure civile : un outil central de préservation de la preuve
L’article 145 du Code de procédure civile autorise toute personne qui justifie d’un motif légitime à solliciter, avant tout procès, une mesure destinée à conserver ou établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige futur.
En pratique, les justiciables utilisent fréquemment ce dispositif dans les contentieux techniques, notamment en matière de construction, d’immobilier ou de responsabilité professionnelle. En effet, dans ces domaines, la preuve peut rapidement disparaître ou perdre sa valeur probante.
Ainsi, le juge des référés peut ordonner un constat, une consultation ou une expertise, selon la complexité des faits et la nature des investigations nécessaires.
Le principe dispositif et la spécificité de l’office du juge des référés
En procédure civile, les articles 4 et 5 du Code de procédure civile consacrent le principe dispositif. Les parties déterminent l’objet du litige, et le juge doit statuer sur ce qui est demandé, sans aller au-delà.
Toutefois, le juge des référés occupe une position particulière. En effet, lorsqu’il statue en référé, notamment sur le fondement des articles 834 et 835 du Code de procédure civile, il ne se limite pas mécaniquement aux mesures sollicitées. Au contraire, il peut ordonner toute mesure qu’il estime nécessaire pour prévenir un dommage ou faire cesser un trouble.
Par conséquent, la jurisprudence reconnaît depuis longtemps une certaine souplesse dans l’exercice de ses pouvoirs.
La difficulté soulevée : le juge peut-il dépasser la mesure demandée sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile ?
Pendant longtemps, la question demeurait incertaine concernant les mesures d’instruction in futurum. Les praticiens s’interrogeaient sur la possibilité, pour le juge des référés, de substituer une mesure plus lourde à celle demandée.
Dans l’affaire jugée le 27 novembre 2025, les demandeurs avaient sollicité une consultation judiciaire, estimant que le litige ne nécessitait pas d’investigations complexes. Toutefois, la cour d’appel a ordonné une expertise judiciaire, après avoir constaté que la complexité technique du dossier rendait la consultation insuffisante.
Les défendeurs ont alors soutenu que cette décision violait le principe dispositif, puisque aucune partie n’avait demandé une expertise.
La solution retenue par la Cour de cassation
La Cour de cassation rejette le pourvoi et valide le raisonnement de la cour d’appel.
Elle juge que le magistrat des référés, saisi sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, ne modifie pas l’objet du litige lorsqu’il ordonne une mesure d’expertise à la place d’une consultation sollicitée. En effet, dès lors que le juge constate l’existence d’un motif légitime et que la mesure vise à établir ou conserver la preuve, il peut adapter la nature de l’intervention technique.
Ainsi, la Cour reconnaît au juge des référés un pouvoir souverain d’appréciation quant à l’adéquation de la mesure ordonnée à la finalité probatoire recherchée.
Le contrôle de proportionnalité comme garde-fou de l’article 145 du Code de procédure civile
Toutefois, cette liberté n’est pas sans limite. Le juge des référés doit respecter un contrôle de proportionnalité entre la mesure ordonnée et les enjeux du litige.
Concrètement, la mesure doit :
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poursuivre le même objectif que celui recherché par les parties,
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rester proportionnée à la complexité de l’affaire,
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ne pas porter une atteinte excessive aux droits du défendeur.
Dès lors, même lorsqu’il substitue une expertise à une consultation, le juge doit justifier son choix par la nécessité d’investigations approfondies.Portée pratique de la décision pour les justiciables et les praticiens
Cette décision emporte des conséquences pratiques importantes. D’une part, elle confirme que les parties ne maîtrisent pas totalement la nature de la mesure d’instruction qui sera ordonnée. D’autre part, elle rappelle que toute demande fondée sur l’article 145 du Code de procédure civile peut conduire à une mesure plus contraignante et plus coûteuse que celle initialement envisagée.
Ainsi, avant de saisir le juge des référés, les parties doivent anticiper :
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la complexité technique du dossier,
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le risque d’une expertise judiciaire,
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et les implications financières qui en découlent.
En définitive, cette jurisprudence renforce l’efficacité du dispositif probatoire tout en rappelant la nécessité d’une stratégie procédurale rigoureuse.
