Contrefaçon ou concurrence déloyale ?
La société Aquarelle.com, ayant pour activité la vente de fleurs et de plantes, est titulaire de la marque « Aquarelle » et d’un site internet « Aquarelle.com » (exploité par sa licenciée).
Or, un concurrent, la société Société Commerciale et Touristique (ci-après « SCT»), a réservé le mot-clé « Aquarelle » (terme identique à la marque précitée) auprès du service Google Adwords™ et utilise ce mot dans le code source de son site internet pour désigner les produits et services identiques à ceux visés par la marque.
1. Le code source et son rôle dans le référencement web
Le code source désigne l’ensemble des instructions informatiques qui structurent et définissent l’apparence et les fonctionnalités d’un site web. Il est interprété par le navigateur pour afficher les pages à l’écran.
En y insérant des mots-clés sous forme de méta-balises (ou méta-tags), les entreprises peuvent améliorer le référencement naturel de leur site sur les moteurs de recherche. L’usage d’une marque dans ce contexte reste invisible pour l’internaute.
2. Contexte du conflit : Aquarelle.com et la contrefaçon
Le titulaire de la marque « Aquarelle » et sa licenciée ont engagé une action contre la société SCT, notamment pour contrefaçon, invoquant un risque de confusion pour le consommateur.
Le tribunal judiciaire de Paris a rejeté leur demande par jugement du 12 octobre 2017, confirmé par la cour d’appel de Paris dans un arrêt du 3 mars 2020.
3. La décision de la Cour de cassation
La Cour de cassation a été saisie de la question de la contrefaçon. Elle y répond par la négative.
4. Les droits du titulaire d’une marque : la garantie d’origine
Le titulaire d’une marque peut interdire à tout tiers l’usage, dans la vie des affaires, d’un signe identique pour des produits ou services identiques à ceux visés par l’enregistrement.
Cependant, cette interdiction ne s’applique que si l’usage porte atteinte ou risque de porter atteinte à l’une des fonctions essentielles de la marque, notamment celle de garantir au consommateur l’origine du produit ou du service.
5. La condition de la publicité : l’absence de confusion
Le titulaire d’une marque peut interdire à un concurrent de faire usage d’un mot-clé identique à sa marque dans le cadre d’un service de référencement en ligne, à condition que cette publicité empêche ou rende difficile pour l’internaute moyen de savoir si les produits ou services proviennent du titulaire ou d’un tiers.
Une atteinte à la fonction d’indication d’origine est alors caractérisée.
Dans l’affaire Aquarelle, la Cour de cassation valide le raisonnement de la cour d’appel, qui rejette la contrefaçon non pas en raison de l’invisibilité du mot-clé, mais en raison de l’absence de confusion.
Elle relève que :
- l’annonce de la société SCT apparaissait en premier sur Google après une recherche « Aquarelle », suivie immédiatement de celle d’Aquarelle.com ;
- le mot « Aquarelle » n’apparaissait ni dans l’annonce, ni dans le lien, ni dans l’URL ;
- l’annonce utilisait des termes génériques pour décrire une activité de livraison de fleurs ;
- et mentionnait clairement le nom du site de la société SCT.
La Cour estime que ces éléments permettent à l’internaute de comprendre que l’annonce concerne SCT et non Aquarelle.com. Il n’y a donc pas de confusion, ni d’atteinte à la fonction d’origine, et donc pas de contrefaçon.
6. Contrefaçon vs concurrence déloyale : une distinction essentielle
La décision ne porte que sur la contrefaçon. Le titulaire d’un signe distinctif peut également agir sur le fondement de la concurrence déloyale, en cas :
- de reproduction ou imitation créant une confusion dans l’esprit du public ;
- ou de parasitisme économique, visant à tirer profit des efforts d’un concurrent.
7. L’usage de la marque comme mot-clé : un risque de parasitisme
L’intégration d’une marque dans le code source pour améliorer le référencement naturel peut constituer un acte de parasitisme, si elle traduit une volonté de se placer dans le sillage économique du concurrent.
Le TGI de Paris l’a rappelé dans un jugement du 9 novembre 2018 (n° 17/11709), en sanctionnant une entreprise qui orientait les internautes vers son site en exploitant la notoriété d’une marque concurrente.
8. Publicité en ligne : précautions nécessaires
La Cour de cassation confirme que l’usage d’une marque concurrente dans une publicité en ligne n’est pas interdit en soi, mais doit être réalisé avec prudence.
Il convient de rappeler qu’une marque enregistrée peut être annulée par le juge si elle ne respecte pas les conditions légales. Une entreprise accusée de contrefaçon peut donc contre-attaquer.
9. Invisibilité et confusion : les critères de la contrefaçon
L’usage visible d’une marque dans une annonce (URL, titre, texte) peut suffire à caractériser une contrefaçon.
En revanche, si l’usage est invisible (Adwords, méta-tags, code source), l’annonce ne doit pas induire l’internaute en erreur sur l’origine des produits ou services. L’appréciation repose alors sur les critères dégagés par la Cour : usage de termes génériques, mention explicite du nom de l’annonceur, absence de la marque dans l’annonce.
10. Référencement et visibilité : vigilance requise
Les entreprises doivent surveiller l’usage de leur marque dans les résultats de recherche, y compris dans les éléments invisibles du code source. Le référencement est devenu un levier stratégique, au même titre que les fiches d’établissement ou les avis Google.
